Dans leur EJIL : Parlez ! messages des 18 et 19 août, dans lesquels ils répondent à une réponse d’Armin Steinbach, Joost Pauwelyn et Krzystof Pelc ont vivement critiqué le rôle du Secrétariat de l’OMC dans le soutien aux panels de l’OMC. Dans leur opinion, qui est basée sur des recherches antérieures de leur part publiées dans un récent numéro d’AJIL et un récent numéro d’EJIL, ils soutiennent que (si je peux résumer la position des auteurs avec mes propres mots) la mise en place des panels système, basé sur des panélistes ad hoc (arbitres) non professionnels, souvent occasionnels, choisis pour la plupart par le directeur général de l’OMC (de facto par le Secrétariat) parmi les diplomates commerciaux, le Secrétariat tenant la plume et rédigeant le projet de les rapports qui tranchent les différends sont uniques par rapport aux autres systèmes juridictionnels internationaux. Cette constellation, qui d’ailleurs, selon eux, n’est pas connue de tous, enfreignant ainsi l’exigence de transparence, comprime le rôle propre des arbitres au point de porter atteinte à la légitimité des décisions et de rapprocher le système du contrôle administratif plutôt que de l’arbitrage . À leur avis, « ceux qui tiennent la plume prennent la décision », tandis que Steinbach soutient que la paternité intellectuelle n’est pas affectée par le fait qu’un véritable rédacteur agit conformément à une décision prise par l’arbitre.

En abordant le débat, je voudrais démystifier les critiques des auteurs des articles sur la base, en partie, de mon expérience et de mes connaissances en tant qu ‘ »initié de l’OMC », ayant été membre de l’Organe d’appel de l’OMC de 2001 à 2009, en plus d’avoir eu des expériences dans d’autres contextes juridictionnels internationaux. Les questions pertinentes sont à mon avis les suivantes :

  • Est-il vrai que le Secrétariat de l’OMC (divisions des affaires juridiques et des règles) a un rôle aussi vaste et unique?
  • Est-ce par conception ou comme un résultat imprévu de la configuration ?
  • Quels sont les critères pour décider si cette situation n’est pas acceptable et doit être corrigée ?
  • Quelles sont les conditions préalables à une telle correction ?

Le Secrétariat de l’OMC joue-t-il un rôle étendu et unique dans le processus juridictionnel?

Il est vrai que le système s’appuie sur l’assistance, les connaissances spécialisées et les capacités rédactionnelles des juristes compétents du Secrétariat de l’OMC pour la recherche des fondements factuels et juridiques des affaires et pour la rédaction proprement dite des rapports des groupes spéciaux à un niveau que l’on ne trouve pas dans d’autres systèmes juridictionnels internationaux. Cela ne veut pas dire que d’autres systèmes ne s’appuient pas beaucoup sur le personnel juridique (qu’il fasse partie d’un pool collectif ou qu’il soit greffier/référendaires attribués à des juges individuels). À mon avis, les auteurs amplifient indûment les différences à cet égard entre l’OMC et les autres tribunaux. Ainsi, il est de notoriété publique au Luxembourg que, dans les cas où les précédents sont clairs, le stagiaires de la CJUE se réunissent entre eux pour préparer les projets de décisions.

Il n’est pas nécessaire de recourir à une analyse stylistique informatique complexe des textes pour se rendre compte que les rapports des panels sont le résultat d’un travail collectif auquel le personnel apporte une contribution majeure. D’autres tribunaux, tels que la CIJ, la CJUE ou les Cours constitutionnelles allemandes ou italiennes, ont également leur propre style typique qui découle bien sûr du travail collectif de l’institution (juges et personnel) et assure la continuité, la qualité et la spécificité de l’institution. production. Personne ne critique vraiment ces tribunaux à cause de cela.

J’ajouterai que la majeure partie du texte de toute décision comprend l’historique du litige, les faits de la cause (la ou les mesure(s) du défendeur en cause), résumant les arguments des parties, qui peuvent être systématiquement attribués au personnel. Je peux assurer aux lecteurs que les membres de l’Organe d’appel (OC) – et donc, je crois, les panélistes – lisent, examinent et corrigent chaque mot des divers projets successifs avant d’apposer leur signature sous un rapport final.

Lorsqu’il s’agit de questions vraiment importantes, personne ne peut vraiment croire que ce ne sont pas les panélistes responsables – ou les membres de la division AB – qui décident des questions clés, comme dans les hormones, Crevette et Tortuela OGM l’affaire (non portée en appel), ou la amiante Cas. Les auteurs ne doutent pas que des dicta célèbres tels que l’OMC n’existe pas dans un « isolement clinique » du droit international public, ou « l’absence de raisons impérieuses » comme norme pour suivre un précédent, viennent de l’esprit, de la recherche et de la plume des arbitres.

Les panélistes sont choisis avec soin, en particulier lorsque le sujet porte sur de nouvelles questions politiquement sensibles. Je peux témoigner que le directeur général Azevedo en personne a supplié Georges Abi Saab d’accepter de présider le Ukraine-Russie groupe spécial qui devait traiter pour la première fois l’article XXI du GATT (et qui n’a pas fait l’objet d’un appel).

Le rôle du Secrétariat de l’OMC est-il délibéré ou résulte-t-il d’une configuration imprévue?

Il va de soi que les panélistes non professionnels ad hoc ne pourraient remplir leur fonction sans un soutien massif d’un personnel juridique compétent et dévoué. Les panélistes à temps partiel, qui sont normalement engagés dans d’autres activités, peuvent ne pas toujours avoir (ce qui est compréhensible) les capacités de rédaction juridique, la pleine connaissance de la jurisprudence sans cesse croissante de l’OMC et la disponibilité nécessaires pour produire dans un délai limité le texte sophistiqué d’un rapport, bien qu’ils soient pleinement conscients des problèmes et de la manière dont ils les tranchent. Est-ce le résultat de la tradition du GATT, ou de la volonté des négociateurs du Cycle d’Uruguay de ne pas « sur-judiciariser » le système de règlement des différends, ou de la conviction que les experts des Membres pourraient jouer un rôle précieux en tant que panélistes, s’appuyant finalement sur juridiquement correct sur l’introduction d’un OA professionnel pour examiner les rapports des groupes spéciaux ? Tous ces facteurs ont pu avoir un impact. Là où je ne suis pas du tout d’accord avec les auteurs, c’est que, par l’intermédiaire du Secrétariat, les Membres de l’OMC exerceraient un contrôle politique sur les groupes spéciaux. Le personnel est indépendant et professionnel et n’est pas responsable devant les membres, encore moins devant les membres individuels (bien qu’il soit de notoriété publique que les États-Unis ont exercé une influence distincte sur la division des règles à laquelle les affaires de recours commerciaux ont été attribuées, du moins aussi longtemps qu’il a été dirigé par un Américain : cf. le maintien persistant du zérotage par les panels malgré son rejet par l’AB). Au contraire, la participation d’experts nationaux en tant que panélistes renforce le sentiment de participation et d’appropriation du système par les membres individuels, comme j’en ai personnellement fait l’expérience, à ma grande surprise, lorsque j’ai rendu visite à de hauts responsables du commerce et à des départements juridiques dans certaines capitales.

Je ne suis pas non plus d’accord avec le fait que, puisque le Secrétariat joue souvent un rôle important dans leur sélection, les panélistes sont sous le « contrôle » du Secrétariat. Les avocats qui assistent les panélistes sont différents des cadres supérieurs qui assistent le DG dans la sélection. Si cette fonction devait être jugée insatisfaisante (mais l’est-elle vraiment ?), un système de sélection différent devrait être envisagé.

Quels sont les critères pour décider si cette situation est inacceptable et doit être corrigée et seraient les conditions préalables à une telle correction ?

J’en viens maintenant à la question de savoir si ce rôle extensif ou omniprésent du Secrétariat est préjudiciable ? Je répondrais par la négative si les critères de référence sont – comme il se doit – l’indépendance et l’impartialité des juges, la qualité (justesse, exactitude) de l’analyse juridique et du résultat, la cohérence de la jurisprudence au profit du l’ensemble de l’adhésion. Cette situation porte-t-elle atteinte à la légitimité du système et des décisions individuelles ? Compte tenu du fait que les perdants ont toujours tendance à se plaindre, en regardant les procès-verbaux de l’ORD, les commentateurs et les réactions des autres parties prenantes, la critique du système ne semble pas se concentrer sur cette configuration.

Cela ne veut pas dire que, surtout en tant qu’universitaire, je ne serais pas favorable à plus d’« autonomie » et de responsabilité individuelle de la part des panélistes, conformément à la caractéristique standard des organes juridictionnels internationaux ; mais cela améliorerait-il la qualité, la réputation, la légitimité ? En ce qui concerne les conditions préalables à l’obtention d’un tel résultat, je ne suis pas d’accord avec la suggestion des auteurs selon laquelle les noms des membres du Secrétariat affectés à chaque groupe devraient être divulgués. Leur choix (par le chef de division) peut dépendre de la spécialisation, de la disponibilité, des capacités linguistiques. Personnaliser la position du personnel irait à l’encontre de l’indépendance accrue des panélistes que prônent les auteurs. C’est un fait que les noms des secrétaires des tribunaux CIRDI sont publiés dans les sentences et que les assistants sont nommés dans les récents rapports des groupes spéciaux dans les différends UE-Ukraine et UE-Afrique du Sud/SACU dans le cadre des ALE respectifs – mais ne ça fait une différence?

Renforcer le rôle des panélistes nécessiterait des panélistes professionnels (au moins le président) choisis parmi une liste limitée d’experts juridiques/commerciaux dédiés de haute qualité qui devraient en outre être rémunérés pour cette disponibilité, un changement substantiel par rapport à la configuration actuelle. Des propositions informelles en ce sens ont été faites il y a vingt ans, notamment par l’UE, mais n’ont pas convaincu les membres, apparemment satisfaits du dispositif actuel. Au contraire, les Membres de l’OMC sont convenus après 2015 d’augmenter le nombre de juristes pour faire face à l’augmentation et à la complexité des affaires.

Enfin, ce rôle « opaque » du personnel peut présenter des avantages. En exerçant un rôle étendu, le Secrétariat met en quelque sorte dans l’ombre des panélistes individuels. En étant « sans visage », ils sont protégés d’être pointés du doigt par de puissants justiciables insatisfaits. En effet, c’est un secret de polichinelle à l’OMC que certains panélistes fréquents, bien que reconnus comme des experts éminents, ont été « mis sur liste noire » par certains membres puissants en raison de leurs décisions. Les difficultés souvent rencontrées par le DG dans la constitution de groupes spéciaux au titre de l’article 8(7) du Mémorandum d’accord (sur lesquels les justiciables ne devraient pas avoir leur mot à dire alors qu’ils s’opposent souvent aux noms proposés) témoignent de cette situation.