RDIE dans le cadre de l’AEUMC : aperçu des trois premières années

Lorsque l’AEUMC entré en vigueur le 1er juillet 2020, l’opinion générale était que l’accord limiterait la capacité des investisseurs à déposer des demandes d’arbitrage en matière d’investissement, car les nouvelles règles offraient un accès limité au mécanisme RDIE par rapport à l’ALENA.. De plus, les investisseurs du Canada et des États-Unis sont confrontés à une restriction supplémentaire puisque les règles RDIE entre les deux pays ont expiré après une période de transition de trois ans qui a expiré le 30 juin 2023. À compter de cette date, les investisseurs américains ne peuvent pas déposer de plainte RDIE contre le Canada. et les investisseurs canadiens ne peuvent pas déposer de réclamation en matière d’investissement contre les États-Unis. En ce qui concerne le Mexique et le Canada, la situation est similaire à une distinction près. Puisque le Mexique et le Canada sont parties contractantes au CPTPPles investisseurs de ces pays ont toujours accès au RDIE.

En raison de toutes les nouvelles caractéristiques des règles RDIE, on s’attendait également à ce que les investisseurs des trois pays profitent de la période de transition pour déposer des dossiers RDIE en vertu des règles de l’ALENA dans la mesure du possible, au lieu d’utiliser les nouvelles règles RDIE de l’AEUMC pendant cette période. les trois premières années de son existence. Comme le montre cet article, l’attente s’est avérée exacte car le nombre de cas enregistrés au cours des trois premières années de l’AEUMC était plus élevé que lors des trois dernières années de l’ALENA.

À la lumière de la récente conclusion de la période de transition, cet article examine certaines des nouvelles caractéristiques du chapitre sur l’investissement de l’ACEUM, passe en revue les cas enregistrés au cours des trois premières années de l’accord et identifie certains domaines d’interprétation potentielle des nouvelles dispositions qui commencera probablement à émerger en 2024.

Aperçu des règles ISDS

Comme de nombreux experts l’ont écrit à propos du chapitre sur l’investissement de l’AEUMCcet article fournira un aperçu de certaines des nouvelles fonctionnalités des règles ISDS au lieu de discuter du chapitre lui-même.

Contrairement au chapitre 11 de l’ALENA (Investissement), les règles RDIE ont été divisées en annexes conçues pour répondre à différentes exigences procédurales et réclamations (voir le tableau 1 ci-dessous). En vertu de l’Annexe 14-C, les investisseurs des trois parties pouvaient soumettre une réclamation au titre du chapitre 11 dans les trois ans suivant l’entrée en vigueur de l’AEUMC, sous certaines conditions. Par exemple, l’accès à cette annexe, connue sous le nom de clause sur les investissements hérités, était limité aux investissements d’un investisseur d’une Partie sur le territoire d’une autre Partie établis ou acquis entre le 1er janvier 1994 et la fin de l’ALENA et existant au moment de l’entrée en vigueur de l’ALENA. la date d’entrée en vigueur de l’AEUMC (soit le 1er juillet 2020). Cependant, depuis le 1er juillet 2023, l’annexe 14-C n’est plus disponible pour la soumission de réclamations à l’arbitrage.

L’annexe 14-D contient l’essentiel des règles RDIE accessibles aux investisseurs américains et mexicains, quel que soit le secteur économique dans lequel ils ont investi, à l’instar du chapitre 11 de l’ALENA, section B. Cependant, deux différences significatives entre les deux accords apparaissent en ce qui concerne les allégations selon lesquelles un investisseur peut se soumettre à l’arbitrage. Premièrement, en vertu de l’Annexe 14-D de l’AEUMC, seules les violations des obligations suivantes de l’AEUMC peuvent faire l’objet d’un arbitrage : (i) Traitement national, (ii) Traitement de la nation la plus favorisée et (iii) expropriation directe.

Deuxièmement, l’application d’une clause d’épuisement des recours internes. Les investisseurs (lors du dépôt d’une réclamation en son propre nom) et l’investisseur et l’entreprise détenue ou contrôlée par l’investisseur (lors du dépôt d’une réclamation au nom de l’entreprise) doivent : (i) avoir d’abord engagé une procédure devant un tribunal ou une cour de la partie défenderesse, et (ii) a obtenu une décision définitive d’un tribunal de dernier ressort ou 30 mois se sont écoulés à compter de la date d’ouverture de la procédure. Cette exigence ne s’applique pas si le recours aux recours internes est « manifestement futile ».

L’Annexe 14-E de l’AEUMC adopte l’approche opposée en ce qui concerne les deux limitations mentionnées ci-dessus. Premièrement, l’investisseur peut soumettre une réclamation à l’arbitrage pour toute norme de protection décrite au chapitre 14. Deuxièmement, les limitations à l’épuisement des recours internes énoncées à l’annexe 14-D ne sont pas applicables. Cependant, l’annexe 14-E n’est accessible qu’aux investisseurs (et, dans certains cas, à une entreprise du pays hôte détenue ou contrôlée par les investisseurs) qui sont parties à un contrat avec le gouvernement du pays hôte dans cinq secteurs : pétrole. & gaz, production d’électricité, services de télécommunications, services de transport et projets d’infrastructure (c’est-à-dire routes, voies ferrées, ponts ou canaux).

Enfin, l’AEUMC maintient des règles spécifiques à l’ISDS dans le chapitre sur les services financiers (voir article).

Charge de travail de l’AEUMC

Au cours des trois premières années de l’AEUMC, 19 cas ont été enregistrés (voir graphique 2), contre neuf cas au cours des trois dernières années de l’ALENA (voir graphique 1 ci-dessous). Il est remarquable que le Mexique soit la partie défenderesse dans 14 des 19 réclamations déposées au titre de l’AEUMC, ce qui représente 73,6 % du total des cas. Il convient toutefois de mentionner qu’un dossier a été abandonné en 2022 (L1bre c. Mexique), et un autre est resté en 2023 (Sepadeve c. Mexique). Le Canada et les États-Unis sont des répondants dans quatre et un cas respectivement (voir le graphique 2 ci-dessous).

Il est intéressant de noter que dans le cas du Mexique, 10 des 14 cas d’arbitrage au titre de l’AEUMC ont été enregistrés en 2023, principalement par des investisseurs américains. Ce chiffre représente 71 % des dossiers USMCA contre le Mexique au cours des trois premières années. Dans l’ensemble, il reste à voir si davantage de réclamations seront enregistrées au cours de la dernière partie de 2023. Cette année peut néanmoins être considérée comme atypique en raison du grand nombre de réclamations déposées, mais l’expiration de la clause d’investissement héritée à la fin de l’année Juin 2023 pourrait expliquer la hausse des sinistres. Il faut donc s’attendre à une diminution significative des réclamations déposées pendant le reste de l’année 2023.

À l’instar de l’ALENA, les investisseurs américains continuent d’être les principaux utilisateurs de l’ISDS à l’ère de l’AEUMC, suivis par les investisseurs canadiens avec 26 % des réclamations (voir le graphique 3 ci-dessous). Les investisseurs mexicains n’ont toujours pas déposé de plainte RDIE dans le cadre de l’AEUMC.

Une revue des secteurs économiques impliqués dans les affaires déposées dans le cadre de l’AEUMC, selon la classification utilisée par le CIRDI, révèle que 48 % des cas concernaient les industries pétrolière, gazière et minière. De plus, 16 % concernent le transport. Les autres secteurs signalent un cas, comme le montre le graphique 4, et trois cas sont classés dans la catégorie « autre industrie ».

Comme indiqué dans ce blog, il y a eu des spéculations sur d’éventuelles poursuites ISDS contre le Mexique en raison des réformes et des politiques que le président Lopez-Obrador a cherché à adopter pour faire reculer la réforme constitutionnelle de 2013 qui ouvrait le secteur énergétique aux investissements privés. Cependant, bien que les plaintes déposées dans le cadre de l’USCMA concernent principalement le secteur de l’énergie, aucune n’est liée aux réformes du président Lopez-Obrador.

Développement de la jurisprudence de l’USCMA

Avec les réclamations déposées dans le cadre de l’AEUMC, nous assisterons à la formation d’une jurisprudence sur les nouvelles dispositions en matière d’investissement.

Dans TC Energy c. États-Unis, les demandeurs ont déposé un avis d’arbitrage en vertu de l’ALENA en utilisant l’annexe 14-C, alléguant que la révocation par le président Biden d’un permis de construction d’un pipeline le 20 janvier 2021 constituait une violation du chapitre sur l’investissement de l’ALENA. Les États-Unis ont contesté la compétence du tribunal pour entendre la réclamation, alléguant que dans l’annexe 14-C, le Canada, le Mexique et les États-Unis n’avaient accordé leur consentement qu’à l’arbitrage des réclamations survenues avant la fin de l’ALENA (c’est-à-dire le 1er juillet 2020). Au cœur du différend se trouve l’Annexe 14-C(1), qui prévoit ce qui suit :

Comme indiqué dans cet article, l’annexe 14-C n’aborde pas explicitement la question en cause, comme elle le fait, par exemple, concernant la durée du consentement des parties à l’AEUMC à arbitrer les différends dans le cadre de l’ALENA après la résiliation. Ainsi, les parties au différend ont fait valoir des interprétations différentes et, récemment, le Mexique a déposé une communication en tant que partie non contestante. en vertu de l’article 1128 de l’ALENA, se ranger du côté des États-Unis. Pour le moment, la position du Canada sur cette question reste inconnue. Le tribunal interprétera l’annexe 14-C pour décider si les parties à l’AEUMC ont consenti à arbitrer des réclamations au titre de l’ALENA uniquement en ce qui concerne les violations présumées de l’accord qui se sont produites pendant qu’il était en vigueur ou, comme le prétend TC Energy, également au cours des trois premières années de l’accord. l’AEUMC.

La décision (ou la sentence) du tribunal sur cette question créera un précédent important pour les affaires déposées plus récemment en vertu de l’annexe 14-C de l’USMCA contre le Mexique et le Canada. L’un des cas qui bénéficierait probablement du précédent est celui Accès c. Mexiqueoù le demandeur allègue que son investissement a été exproprié par SEDATU (une agence fédérale) après le 1er juillet 2020.

Un autre cas pertinent à suivre est Finley c. Mexique, ce qui est le premier cas de réclamations déposées au titre de l’Annexe 14-E (c’est-à-dire l’ISDS lié aux marchés publics couverts). Les demandeurs allèguent que Pemex Exploration and Production, une filiale de PEMEX (entreprise publique pétrolière et gazière du Mexique), a répudié trois contrats que les demandeurs avaient conclus avec la société pour des services pétroliers. Certaines réclamations dans cette affaire ont été soumises en vertu de l’ALENA (via l’annexe 14-C), tandis que d’autres ont été déposées en vertu de l’annexe 14-E. Entre autres arguments, le Mexique soutient que le tribunal n’a pas compétence pour entendre les réclamations parce que les parties à l’AEUMC n’ont pas consenti à soumettre leurs réclamations devant un tribunal arbitral unique en vertu de différents traités internationaux d’investissement (c’est-à-dire l’ALENA et l’AEUMC). Le Mexique s’appuie sur l’article 14.2(4) qui dispose ce qui suit :

« Pour plus de certitude, un investisseur ne peut soumettre une réclamation à l’arbitrage en vertu du présent chapitre que comme prévu à l’annexe 14-C (Réclamations relatives aux investissements hérités et réclamations en cours), à l’Annexe 14-D (Différends relatifs aux investissements entre le Mexique et les États-Unis) ou à l’Annexe 14-E. (Différends d’investissement entre le Mexique et les États-Unis liés aux contrats gouvernementaux couverts).

Les demandeurs semblent faire valoir qu’ils n’ont pas déposé toutes leurs réclamations au titre de l’ALENA parce que la note de bas de page 21 de l’annexe 14-C ne permet pas de déposer des réclamations en vertu de cet accord lorsque l’investisseur d’une partie est éligible pour soumettre des réclamations à l’arbitrage en vertu de l’annexe 14-E de l’AEUMC. . La note de bas de page 21 indique :

« Le Mexique et les États-Unis ne sont pas d’accord. . . à l’égard d’un investisseur de l’autre Partie qui est éligible pour soumettre des réclamations à l’arbitrage en vertu du paragraphe 2 de l’Annexe 14-E.

Ainsi, suite à l’argument des demandeurs, les réclamations déposées au titre de l’annexe 14-E auraient pu être initialement déposées au titre de l’annexe 14-C de l’ALÉNA. Néanmoins, en raison de la limitation du consentement énoncée dans la note de bas de page 21, ces revendications ont dû être déposées au titre de l’annexe 14-E. Cela expliquerait pourquoi les demandeurs ont déposé certaines réclamations en vertu de l’AEUMC et d’autres en vertu de l’ALENA, mais le tribunal devra décider si l’interprétation des demandeurs était correcte. Le 31 août 2023, les États-Unis ont déposé une communication en tant que partie non contestante dans le cadre de cet arbitrage, mais elle n’était pas disponible au moment de la rédaction de ce blog.

Conclusions

Depuis le 1er juillet 2023, seuls les investisseurs des États-Unis et du Mexique ont accès aux nouvelles règles ISDS. Par conséquent, nous devrions nous attendre à une diminution significative du nombre de cas en vertu de l’AEUMC, non seulement parce que le Canada n’est plus partie au RDIE, mais aussi en raison des limitations des annexes 14-D et 14-E. En outre, si de nouvelles plaintes apparaissent, elles seront probablement déposées par des investisseurs américains contre le Mexique, sur la base de la tendance montrée par les affaires précédentes.

Enfin, dans le cadre de l’AEUMC, le Canada, le Mexique et les États-Unis auront l’occasion en 2026 d’examiner les performances de l’accord, y compris le chapitre sur l’investissement. Cette opportunité pourrait amener le Canada à devenir partie aux règles du RDIE ou à améliorer ces règles.