Un devoir de divulguer et un droit de ne pas le faire ?

Que se passe-t-il lorsqu’un arbitre refuse de répondre à des questions fondamentales sur son impartialité auxquelles lui seul peut répondre ? Des questions comme : « Avez-vous reçu des promesses ou des cadeaux de l’une des parties : Mme Aphrodite, Mme Héra ou Mme Athéna? » ou encore « Avez-vous un intérêt ou un lien avec Mme Hélèneune personne associée à l’une des parties ?

Notre cas est une adaptation libre et moderne du classique grec « Le Jugement de Pâris » (voir ici)). Supposons qu’une partie à un arbitrage multipartite pose ces questions étrangement spécifiques à Paris, notre mythique arbitre unique. Les questions sont peu nombreuses mais précises, certaines touchant à des scénarios décrits dans la liste rouge de l’IBA. La plupart des questionnaires des institutions arbitrales auraient répondu à ces questions. Tous faisaient référence à des scénarios réels qui, si Paris les révélait, pourraient entraîner la révocation et l’annulation de ses sentences partielles passées. Alors, que se passe-t-il si Paris refuse de répondre ? Il ne révèle ni ne nie les faits sous-jacents suggérés par les questions. Au contraire, il déclare qu’il s’agit de questions privées qui ne concernent pas les parties (ni le tribunal).

Son refus et son comportement ultérieur sont suspects. Ces questions sont soumises à une divulgation obligatoire en vertu de la loi applicable et des règles d’arbitrage, mais comment cette obligation peut-elle être appliquée ? Cette situation soulève des questions sur la nature du « devoir de divulgation » et sur la façon dont nous le concevons. Paris pourrait-il être démis de ses fonctions ou ses récompenses annulées pour avoir refusé de parler ?

Une loi dure, des dents molles : l’interprétation dominante

Si la plupart des lois nationales stipulent que les arbitres ont le devoir de divulguer, ce qui en fait une loi contraignante, les tribunaux et la doctrine traitent la question différemment. En général, lorsque cette question est portée devant les tribunaux nationaux, l’une des parties a déjà découvert et prouvé quelque chose à propos de l’arbitre. Le schéma est le même : Héra ou Athéna (en laissant de côté leurs propres tentatives de corruption) prouvent qu’Aphrodite a soudoyé Pâris, ce que Pâris n’a pas révélé. Ensuite, le tribunal, conscient à la fois du fait sous-jacent (« Aphrodite a soudoyé Pâris ») et de la non-divulgation (« Pâris n’a pas divulgué »), décide que l’arbitre a agi avec partialité. et a manqué à son devoir de divulgation, ce qui pourrait entraîner l’annulation de la sentence.

C’est le scénario de Halliburton (Cour suprême anglaise), la Cour García Armas (Cour d’appel de Paris) et les arbitrages Escho (Cour supérieure du Brésil), qui font autorité en matière d’obligation de divulgation. Les tribunaux ont conclu que le manquement à lui seul n’a pas de conséquences juridiques. Il n’est significatif qu’en fonction du fait non divulgué. Cette logique s’applique également à l’arbitrage d’investissement (voir Tidewater ou glace). Il faut donc d’abord examiner le fait non divulgué, déterminer s’il disqualifie l’arbitre, décider s’il faut remplacer l’arbitre ou annuler la sentence, et seulement ensuite réfléchir à l’obligation de divulgation. L’omission de divulgation est secondaire par rapport à l’analyse des faits sous-jacents non divulgués dans leur contexte ; elle est accessoire à la décision principale.

Cette approche fonctionne lorsque les faits sous-jacents sont connus. Cependant, elle complique les choses dans des situations comme le refus de Paris de parler. Si le fait de ne pas divulguer ne peut pas disqualifier l’arbitre, Héra ou Athéna ont besoin de preuves des faits sous-jacents. Mais elles ne peuvent pas les fournir ; à part Aphrodite (l’auteur), seul Paris lui-même le peut. Il a une obligation légale de divulguer, ce qui est contre-intuitivement inapplicable par la loi. Par conséquent, le fait de ne pas divulguer d’informations protège sa propre position, ne laissant aux parties aucun recours juridique. Selon la pensée dominante, personne ne peut rien faire. Il peut refuser de divulguer sa relation avec Hélène ou Aphrodite, et rien ne se passera. droit durle devoir de divulgation plairait à dents molles.

Éthique, politesse et étiquette de l’arbitrage

Deux problèmes se posent ici.

Premièrement, basons-nous notre connaissance du « devoir de divulgation » sur les bons cas ? Les affaires judiciaires traitant habituellement du devoir de divulgation sont en réalité assez limitées. Si une partie a déjà découvert un fait incriminant (comme « Pâris aime Hélène »), quel impact le devoir aura-t-il sur l’affaire ? Le fait incriminant à lui seul motiverait les discussions sur l’annulation de la sentence ou la révocation de l’arbitre. Dans de tels cas, discuter du devoir de divulgation est secondaire car, une fois les faits connus, le devoir cesse d’être la question centrale. En d’autres termes, si Athéna trouve des preuves qu’Aphrodite a soudoyé Pâris, elle se battra probablement pour le pot-de-vin, pas tant pour son silence à ce sujet.

De même, en tant qu’instrument de transparence, le devoir de divulgation ne serait-il pas mieux analysé lorsque le fait sous-jacent est inconnu ou non prouvé ? Dans de tels cas, discuter d’un « devoir de divulgation » remplirait une fonction pratique. Lorsqu’Athena demande à Paris : « Avez-vous eu des contacts unilatéraux avec Aphrodite après votre nomination comme arbitre unique ? » et qu’il répond : « C’est privé ; je refuse de répondre », alors le combat sur la transparence, l’abus de confiance et l’application de devoirs spécifiques de franchise serait au centre des débats. Appliquer sans discrimination les conclusions du premier scénario au second n’a pas de sens. Ainsi, les types d’affaires qui ont été portées devant les tribunaux nationaux ne sont peut-être pas idéales pour examiner le devoir dans des contextes autres que leurs cas spécifiques.

Deuxièmement, quelle est la nature de ce « devoir » ? Si l’on prend au sérieux l’interprétation courante de ces décisions judiciaires, l’obligation de divulgation perd sa force juridique. Quelle différence cela fait-il de dire que les arbitres ont un pouvoir de décision ? légal devoir faire X, Y, Z…n, si la désobéissance n’est pas contrôlée ? Est-il judicieux de traiter le « devoir de divulgation » comme une obligation légale si le manquement n’entraîne pas de sanction légale, telle que la révocation de l’arbitre ou l’annulation de sa sentence ? On pourrait dire qu’il s’agit toujours d’une obligation légale déclenchée par la connaissance du fait non divulgué. Mais cela ne résout pas le problème. Si la gravité du fait sous-jacent déclenche indépendamment (i) le devoir de divulgation, et (ii) détermine la conséquence juridique du fait pour l’arbitrage, (iii) alors le défaut de divulgation est juridiquement sans importance. Nous avons créé un arbre de décision expliquant comment cela fonctionne.

Non seulement la non-divulgation reste impunie, mais elle est aussi récompensée dans la pratique. Elle ajoute une barrière supplémentaire (« la partie découvre le fait X ») entre l’arbitre et la contestation. Il ne pourrait en être autrement que si le manquement lui-même était sanctionné par la loi.

Que le fait soit révélé ou non, les conséquences sont les mêmes. Au mieux, le tribunal ou le comité de contestation peut tirer une conclusion positive de la divulgation ou une conclusion négative de la non-divulgation. Néanmoins, cela renforce notre point de vue. Il interprète la (non-)divulgation comme un fait – un autre comportement de l’arbitre – et non comme une norme juridique stricte.

L’obligation de divulgation comporte sans aucun doute une composante éthique. Cependant, cet aspect moral à lui seul n’entraîne aucune conséquence juridique. Selon l’interprétation dominante, l’obligation de divulgation peut être une composante éthique, morale, communautaire, idéologique, politique (ou …n) devoir. L’arbitrage communautaire l’impose sociologiquement et économiquement comme une norme de politesse et de réputation arbitrale. Mais le traiter comme tel signifie simplement qu’il s’agit d’une simple règle d’étiquette : même si vos pairs peuvent désapprouver et que vous pourriez ne pas être nommé à nouveau, la loi n’interviendra pas ou n’affectera pas votre sentence en cas de non-respect. Paris est libre.

Conclusion : Le paradoxe de la divulgation et ses deux voies

Supposons que notre arbitre mythique prenne connaissance d’un fait X qui pourrait compromettre son impartialité. Il a deux options. La première est simple : si Paris estime que X porte véritablement atteinte à son impartialité ou estime que les parties ne peuvent renoncer à leur droit de le contester sur la base de X, il doit refuser la nomination. La deuxième option est plus complexe : si Paris se considère impartial mais reconnaît que X pourrait raisonnablement mettre en doute son impartialité, il doit la divulguer. Le « devoir de divulgation » naît seulement lorsque l’arbitre croit en sa propre impartialité. S’il ne le croit pas, il a le devoir de quitter l’affaire. Paradoxalement, cela signifie que toutes les divulgations découlent d’une déclaration d’impartialité.

Cela implique-t-il que toutes les non-divulgations sont des signes de partialité ? Non, et c’est là que la sagesse des décisions Halliburton, García Armas et Escho brille. Ils ont conclu qu’une sentence ne peut être annulée que s’il existe une preuve de partialité sous-jacente, qui ne peut être présumée uniquement par non-divulgation. Ils ont empêché la conclusion absurde selon laquelle toute non-divulgation témoigne d’une partialitéNous soulignons seulement que le fait pour un arbitre de ne pas clarifier une question fondamentale connue exclusivement de lui, qui n’est pas le problème auquel ces tribunaux ont été confrontés, viole les devoirs de l’arbitre d’une autre manière.

Sachant que tel est leur objectif, il existe deux manières d’interpréter ces informations et les conséquences de leur non-divulgation.

Tout d’abord, vous pouvez emprunter la voie traditionnelle et affirmer que toute non-divulgation en elle-même n’a aucune conséquence juridique. C’est possible, mais cela nécessite de croire que les tribunaux ont supprimé la valeur juridique de ce devoir. Vous pouvez l’accepter comme un devoir moral, ce qui est également acceptable. L’arbitrage international en comporte de nombreux ; après tout, c’est un système basé sur la réputation. L’étiquette est importante. Mais n’oubliez pas que si les arbitres n’ont pas légalement l’obligation de divulguer, ils ont le droit de ne pas le faire.

Alternativement, vous pouvez croire que le refus d’un arbitre d’être transparent et de répondre de bonne foi entraîne des conséquences juridiques. Assurez-vous que les questions sont raisonnables et pertinentes ; personne ne veut plus de guérilla arbitraire. La balle serait alors dans le camp de l’arbitre. La clé est de comprendre que l’opposé logique de « tous » n’est pas « aucun » mais « pas tous ». Ainsi, vous pouvez toujours croire que Toutes les non-divulgations ne sont pas le signe d’une partialité tout en reconnaissant que certains, dans certaines circonstances, le font très certainement.