Depuis 25 ans, une affaire tourne comme des montagnes russes devant les tribunaux allemands sans décision définitive. À ce jour, le Tribunal fédéral (ci-après « BGH ») s’est prononcé à lui seul à cinq reprises sur la question. Elle est désormais entre les mains de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE ») – pour la deuxième fois. Nous ne faisons référence à nul autre que Pelham GmbH et autres (Affaire C-590/23) (ci-après «Pelham II« ).
Tout a commencé en 1999 lorsque le duo de musique électronique Kraftwerk a poursuivi en justice Moses Pelham, un producteur de hip-hop, parce que ce dernier avait extrait un extrait de deux secondes de la chanson. Métal sur métalet l’a utilisé en boucle dans sa chanson Seulement moi. En bref, le litige porte donc sur l’utilisation non autorisée de quelques secondes de musique enregistrée.
Revenons à l’état actuel des choses, puisque la CJUE est appelée à mettre fin à cette odyssée juridique en clarifiant l’interprétation de l’exception du pastiche. L’interprétation de la Cour sera cruciale pour l’admissibilité future de l’échantillonnage en tant que forme légale de liberté artistique – essentielle à la protection de la liberté des arts.
Cet article proposera une réponse aux questions préliminaires que le BGH a formulées devant la CJUE qui défend la licéité de l’échantillonnage sur la base de l’exception du pastiche, selon les lignes directrices interprétatives établies dans Deckmyn et Pelham I (affaire C‑476/17). Les questions préliminaires soumises à la Cour sont les suivantes :
- La disposition limitant l’utilisation à des fins de pastiche au sens de l’article 5, paragraphe 3, point k), de la directive 2001/29/CE est-elle une clause fourre-tout, au moins pour l’engagement artistique avec une œuvre préexistante ou un autre objet de référence , y compris l’échantillonnage ? La notion de pastiche est-elle soumise à des critères limitatifs, comme l’exigence d’humour, d’imitation stylistique ou d’hommage ?
- L’utilisation « à des fins de pastiche » au sens de l’article 5, paragraphe 3, point k), de la directive 2001/29/CE nécessite-t-elle la détermination de l’intention de l’utilisateur d’utiliser l’objet du droit d’auteur aux fins d’un pastiche, ou est-il suffisant que le caractère pastiche soit reconnaissable pour une personne familière avec l’objet du droit d’auteur et possédant la compréhension intellectuelle requise pour percevoir le pastiche ?
La première question préliminaire contient deux questions : la première examine la constitution du pastiche comme, au moins, une clause fourre-tout, impliquant une interaction artistique entre un matériel préexistant et une nouvelle création intellectuelle résultant d’un échantillonnage ; et la seconde examine si le pastiche doit être limité à des fins humoristiques, imitatives ou hommage.
Commençons par le second. Pour ce faire, il faut consulter le dictionnaire pour déterminer si le pastiche doit être limité à l’une des fins susmentionnées. L’Oxford English Dictionary (ci-après « OED ») définit le pastiche comme suit : « Un roman, un poème, une peinture, etc., incorporant plusieurs styles différents, ou constitué de parties tirées de diverses sources » ; et « une composition musicale incorporant différents styles ; un mélange. Évidemment, le pastiche n’implique pas une utilisation burlesque d’un matériau préexistant, mais seulement une utilisation sous la forme d’un mélange d’éléments. Nous parlons d’une création intellectuelle qui s’appuie sur une précédente. L’utilisation est inévitable. Elle se distingue cependant de la parodie car elle n’a pas pour but de se moquer de l’œuvre ou de son auteur.
Considérant que dans Deckmyn la CJUE n’a imposé aucune exigence restrictive pour définir juridiquement la parodie, la définition juridique du pastiche devrait connaître le même sort. Si son sens ordinaire ne prévoit pas de manifestation humoristique, son sens juridique ne devrait pas l’exiger. En outre, le système même des principes généraux du droit nous oblige à exclure la redondance des concepts juridiques, en particulier dans un système d’exceptions et de limitations énuméré de manière exhaustive, où il ne devrait pas y avoir de place pour la coexistence de concepts juridiques différents ayant la même signification – en décider autrement reviendrait à autoriser une distinction sans différenciation, ce qui serait un non-sens juridique. C’est pour cette raison que les législateurs nationaux et européens, dans différents cadres législatifs, bien qu’ils aient inclus la triade « caricature, parodie et pastiche » dans le même article, ont caractérisé ces trois concepts. Par conséquent, le pastiche, en tant que concept autonome, devrait avoir sa propre définition juridique distincte, qui ne devrait pas exiger le respect d’exigences restrictives telles que la manifestation humoristique. Cela ne s’applique qu’à l’exception de parodie. Le pastiche peut avoir une connotation neutre ou élogieuse par rapport à l’œuvre ou aux œuvres préexistantes utilisées pour le réaliser, mais cela ne devrait pas être légalement requis. En dernière analyse, il faut sauvegarder l’essentiel de la liberté des arts des usagers et leur permettre de créer des mélanges artistiques. De là naît la nécessité de distinguer entre parodie et pastiche, selon la richesse du développement libre et multiforme de la dignité de l’être humain. C’est la pierre angulaire du droit ; ce dernier est au service du premier.
Concernant le caractère fourre-tout du pastiche, il convient de rappeler les conclusions d’AG Szpunar dans Pelham Ier. Dans la note 30 de son avisAG Szpunar a déclaré que, selon les faits de l’affaire,
«l’ouvrage intitulé Seulement moi ne constitue ni une parodie ni une caricature de l’œuvre Métal sur métal. Quant à la notion de pastiche, elle consiste à imiter le style d’une œuvre ou d’un auteur, sans nécessairement reprendre les éléments de cette œuvre. Eh bien, dans le cas présent, nous sommes en présence de la situation inverse dans laquelle un phonogramme est utilisé pour créer une œuvre dans un style complètement différent ».
En d’autres termes, l’AG exclut la subsomption de l’échantillonnage dans la parodie et la caricature. En dernière option, il évalue le recouvrement de l’échantillonnage par le pastiche, mais l’écarte. Ainsi, la logique d’AG Szpunar indique le caractère résiduel ou fourre-tout du pastiche. C’est-à-dire qu’une imitation ou une utilisation d’une œuvre qui ne consiste pas en un traitement burlesque de l’œuvre antérieure pourrait relever de manière résiduelle de l’exception fourre-tout du pastiche, puisque cette dernière ne nécessite pas ledit traitement.
Aussi, afin de démontrer que, selon nous, AG Szpunar rejette à tort l’échantillonnage comme une forme de pastiche, nous soulignons que la CJUE dans Pelham Ier défini l’échantillonnage comme :
« cette technique qui consiste pour un utilisateur à extraire, la plupart du temps à l’aide d’un équipement électronique, un échantillon d’un phonogramme et à l’utiliser en vue de créer une œuvre nouvelle – [and which] constitue une forme d’expression artistique incluse dans la liberté des arts, protégée par l’article 13 de la Charte.
En ce sens, nous pouvons clairement voir la relation entre pastiche et échantillonnage : les deux font référence à une combinaison d’éléments qui crée quelque chose de nouveau. Généralement, le pastiche est une création intellectuelle composée d’une combinaison d’éléments n’importe quel enfant à partir d’œuvres préexistantes. Plus précisément, l’échantillonnage consiste à extraire des fragments de phonogrammes musicaux et les insérer dans une nouvelle œuvre musicale. Il existe donc une relation genre-espèce entre pastiche et échantillonnage. Par conséquent, puisque l’échantillonnage est une forme d’expression artistique incluse dans la liberté des arts, et puisque le fondement de l’exception du pastiche est dite liberté, l’exception du pastiche englobe la technique de l’échantillonnage en tant que manifestation de la liberté des arts. L’échantillonnage entre dans le cadre de la protection du pastiche.
La deuxième question préliminaire formule une seule enquête mais contient deux hypothèses exclusives : d’une part, le BGH se demande si l’utilisateur, lorsqu’il utilise du matériel protégé, doit avoir l’intention de créer un pastiche ; ou s’il suffit qu’un tiers puisse reconnaître le matériel référencé dans la nouvelle création et puisse identifier que cette création constitue un pastiche. Commençons par la première hypothèse. Il faut ici souligner qu’exiger la vérification de l’intention de l’utilisateur d’utiliser une œuvre à des fins de pastiche générerait des problèmes inutiles de preuve et une insécurité juridique. De plus, il est peu probable que l’utilisateur envisage au préalable d’utiliser une œuvre à des fins de pastiche, puisque ce terme n’est normalement pas présent dans le langage courant. L’OED place le pastiche dans le quatrième volume de fréquence d’utilisation. Cela signifie qu’il est utilisé entre 0,1 et 1,0 fois par million de mots en anglais moderne. Étant donné qu’il s’agit d’un mot rarement utilisé, il n’est pas raisonnable d’exiger que l’utilisateur ait l’intention d’utiliser une œuvre à des fins de pastiche. L’application de l’exception doit donc être appréciée selon un critère objectif, en ce sens que l’identification du pastiche en tant que tel par un tiers suffirait. Dans Pelham IIla reconnaissabilité des cymbales métalliques caractéristiques de Métal sur métal dans Seulement moi sont évidents.
La CJUE est confrontée à une décision préjudicielle cruciale, car elle a le devoir de définir le pastiche pour faire pleinement respecter le droit fondamental à l’échantillonnage. Comme l’a déclaré AG Szpunar dans Médias Funke: « il peut y avoir cas exceptionnels dans lequel le droit d’auteur… doit céder la place à un intérêt prépondérant lié à l’application d’un droit ou d’une liberté fondamentale. C’est un cas exceptionnel. Espérons que la CJUE soit d’accord.